Archiv fur Rechts und Sozialphilosophie

Vol. 1973, LIX / 4

 

O que pensar

da Injustiça?

 

1ª Parte

I. As Formas

1. O sistema do formalismo

Tudo o que é tem uma parte formal, mas o direito é formal em todas as suas partes e organizou este seu formalismo num sistema fechado e auto-suficiente. O sistema funda-se nos três pontos seguintes:

a)As formas em si

Em geral as formas são, seja manifestações do que contêm, seja representações do que significam. Elas dependem, por consequência, daquilo que manifestam ou daquilo que representam, tanto na substancialidade dos entes, na sua união original com o conteúdo ou a matéria, - tal é o caso nas formas da natureza, - como na sua unidade indissolúvel com o significado - tal é o caso das formas artísticas. Ora as formas do direito oferecem-nos esta singularidade: elas repudiam toda e qualquer dependência e quando se mostram susceptíveis de receber os conteúdos e significados múltiplos que lhes queiram atribuir, a todos eles se entregam igualmente mas de nenhum se reconhecem dependentes.

Como tal, as formas jurídicas não são nem manifestações nem representações, elas têm uma natureza puramente abstracta e os conteúdos e significados que recebem não se encontram na sua origem, não são provenientes do conjunto do direito, antes lhes são dados pelos diferentes modos que assume a sociedade dos homens.

Eis a mais universal das formas jurídicas: a propriedade. Ela recebeu da sociedade burguesa o significado de posse, e o conteúdo de riqueza, ou bens. Mas outras sociedades e outras culturas deram-lhe outros conteúdos; a vida, por exemplo, ou a honra, como na Idade Média, ou a razão, como no caso dos Gregos. E ela pode receber ainda outros significados: em vez de representar, como na posse, uma relação entre termos que são, um para o outro, estranhos e, como tal, alienáveis - o possuidor e o possuído - ela pode representar, como acontece quando o seu conteúdo é a vida, a honra ou a razão, uma relação indissolúvel entre termos inalienáveis.

Esta alteração dos conteúdos e dos significados vai reflectir-se e tornar-se mais clara nas formas penais, tal como quando se instituí a pena de morte e, ao mesmo tempo, é suprimida a confiscação de bens.

Ao longo das substituições sucessivas de conteúdos e significados, a forma jurídica consiste nela mesma. Esta resistência e subsistência na sua abstracção formal e na sua total auto-suficiência está subjacente ao longo de toda a história das relações do direito com a ética, a religião e a filosofia.

b)A virtualidade

Tal como todos os formalismos, o direito afirma também que não haverá direito se não houver a sua expressão, ou positividade, dada pelas formas jurídicas: as leis, as instituições e seus procedimentos implícitos. O direito, porém, também reconhece a si mesmo, para lá do que é a sua positividade, uma virtualidade. Mas esta virtualidade não é uma potência indefinida e informe que, pelo seu movimento interior se actualiza, como acontece na arte. Ela é antes um depósito de formas a todo o momento prontas a passar ao campo da positividade, e destina-se a assegurar a perduração da efectividade do sistema.

O homem comum, quando é forçado pelas circunstâncias a pensar o direito, logo tomba na ilusão de que essa virtualidade contém e preserva o que ele, com toda a simplicidade, chama justiça. E nessa ilusão caíram também pensadores, tanto na Escolástica como no Iluminismo, por exemplo, quando creram poder aí encontrar a matéria das formas jurídicas ou a natureza do direito. Logo que o direito extraíu da sua virtualidade as formas correspondentes ao racionalismo do séc. XVIII, logo que se sentiu seguro da perenidade do seu formalismo, ele de imediato negou a filosofia do direito ou todo o constrangimento filosófico sobre o direito.

c) A efectividade

Nenhuma forma é jurídica se não gozar do poder imediato de efectividade e se não tiver também a força de impedir toda a negação de si igualmente efectiva.

Quando os juristas invocam, perante os éticos, os teólogos e os filósofos, exigência de realidade, que eles declaram ser a condição mesma do direito, não se trata, em todo o rigor, de realidade, mas antes de efectividade. As formas nas quais todo o direito se apresenta inscrevem-se imediatamente, graças à própria natureza do seu formalismo, no domínio dos efeitos, pois elas não são as formas de nenhum conteúdo ou significado, de nenhum acto ou acção, mas simplesmente as formas de efeitos. O direito sabe bem que não há acção humana sem múltiplas motivações, que não há actos ( ou seja, o que é significativo na acção) sem múltiplos significados. Todavia, esta multiplicidade é relegada pelo direito para o mundo desregulado da ética, ou da religião, ou da filosofia. Para o direito, essa multiplicidade não lhe interessa senão quando já reduzida aos efeitos a que conduz, não lhe interessa senão como efectividade, e sómente dentro das fronteiras da efectividade.

É imperativo não confundir a efectividade do direito nem, por um lado, com o conjunto ou a generalidade dos efeitos, nem, por outro, com qualquer tipo de predicação que tenhamos dado ou possamos vir a dar às formas jurídicas. Devemos antes entender essa efectividade como o elemento constitutivo dessas formas, como o meio onde as formas jurídicas podem nascer e desenvolver-se, como a natureza mesma do formalismo do direito. Trata-se de uma efectividade que precede a existência real dos efeitos mas que não emana duma generalização de seus análogos, que com eles coexistem. É algo semelhante ao apriorismo Kantiano, ou, melhor dizendo, dum análogo das «formas transcendentais da sensibilidade», Sem a efectividade jurídica, as acções humanas permaneceriam suspensas nas suas motivações, e os efeitos, nos quais as acções se objectivam e se fixam, seriam exauridos numa mistura imprevisível e desregulada de consequências, teriam a brutalidade irreversível e abominável dos eventos e factos naturais. Com a efectividade apriorística das suas formas, o direito enquadra e ordena este mundo caótico, conflituoso e trágico onde são projectadas e cunhadas as acções humanas.

2. O direito face à razão e ao real

A razão exige ao direito, como a todo o formalismo, que garanta a sua realidade. Ao pensar o direito, Hegel escreveu que só o racional é real, e que todo o real é racional. É bem verdade que, para os juristas, a efectividade substitui a realidade e que, no processo jurídico, ela equivale ao real. Mas também é verdade que ela não tem, do real, senão a forma, e que esta é a inexorável necessidade pela qual o real, a «coisa», se apresenta, se mostra e se impõe, espécie de existência dada e imediata, ser-aí indiscutível e indubitável.

Esse inexorável ser-aí ( que nas línguas italiana e portuguesa se diz estar, du latim stare, statum) foi o que provávelmente levou MAQUIAVEL à denominação estado para substituir, dando maior rigor jurídico e maior correspondência ao «espírito do tempo», os termos clássicos civitas e polis. Na verdade a efectividade é um ser-aí com o poder de ser-aí e a sua forma se confunde e se identifica à forma de existência do estado. A questão antiga de saber se o estado é uma criação do direito ou o direito uma criação do estado, não tem mais sentido. Não tem mais sentido, igualmente, a questão mais recente sobre o carácter contratual ou institucional do estado. O estado é a efectividade do direito.

Um formalismo que se fecha sobre si-mesmo num sistema tão bem delineado que, em face do que é potencial não assume senão a sua forma, ou virtualidade, e que em face do que é real não aceita senão a sua forma, ou efectividade, não pode dar garantias de realidade. Como poderá então o sistema do direito, responder às exigências da razão?

A questão foi sempre mais importante para os filósofos que para os juristas. Submersos na perfeição do sistema, estes são levados a pensar que que só o direito pode pensar o direito, que o direito é um sistema que se satisfaz a si-mesmo, que a expressão do direito é toda objecto do direito. E quando colocados face à exigência de realidade, escapam-se tomando refúgio na condição efectiva do direito, substituem a razão pelo raciocinar, isto é, reduzem a razão a um utensílio, dela fazendo um objecto com o qual se faz alguma coisa, em suma, constrangem-na à razão raciocinante. Uma vez mais, os juristas recorrem ao procedimento habitual, à arma sempre pronta para defender o sistema: não considerar, de tudo o que é, senão a forma! E mais não fazem, senão aguardar que tudo o que é, ou a razão, um dia no futuro lhes possa assegurar, pela filosofia, a realidade do direito.

3. - A Arte retórica e o raciocinar jurídico

O que os juristas se limitam a esperar da filosofia é o que os filósofos sempre tentaram dar-lhes. Mas os filósofos sempre chocaram com a resistência que o direito opôe a passar da efectividade à realidade e da razão raciocinante à razão. Podemos afirmar sempre de todas as as sistematizações do direito o mesmo que Hegel afirmou sobre a sistematização de Rousseau: que nelas se concebem as formas apenas como particulares ou gerais, sempre fora do racional em si e por si, com todas as consequências puramente intelectivas (ou de razão raciocinante) daí advenientes, que destroiem a divindade existente em si e por si, graças à sua absoluta majestade (Primcípios da Filosofia do Direito,§258).

Aristóteles, graças ao seu génio único para pensar o que é dado tal qual dado, pensou o direito tal como ele é, no seu formalismo: sem garantia de realidade e sem fundamento racional. Realista e racionalista por excelência, soube não inscrever o direito nem na ordem necessária e universal do real, nem na ordem lógica da razão. Ele pensou-o tal como ele se apresenta:

- por um lado, o domínio da efectividade, ou dos factos e dos actos, logo, do que é geral e contingente:«...nenhum acto, por assim dizer, é produzido pela necessidade... Os factos são o que acontece na generalidade e que possuem um carácter contingente.» (Retórica, liv I cap.2 §14.

- por outro lado, o direito apresenta-se nas margens da razão; ele pertence, não à lógica, mas antes à retórica, e articula-se, não por silogismos mas antes por entimemas.

O entimema está para o silogismo como a razão raciocinante está para a razão, ou a retórica (aquilo que está posto em deliberação Retórica, Liv 1 § 11) está para a dialéctica (aquilo que foi determinado pela razão -Retórica, Liv 1, 2 §11). O entimema, tal como o silogismo, tem premissas e conclusões. Mas enquanto que as premissas do silogismo têm carácter necessário, as do entimema têm carácter contingente, uma vez que não é possível deliberar senão sobre actos, e os actos são sempre contingentes. Nas premissas, a contingência se exprime pela verosimelhança, (Retórica, Liv 1, 2, §15)e o que é verosímil está para o que lhe dá verosimelhança (a verdade ou o verdadeiro) como o particular está para o universal.

Finalmente, o entimema, ao contrário do silogismo, não conclui proposições necessárias mas proposições válidas a maior parte das vezes (Retórica, LivII, XXII, §3); o entimema, como tal, é o processo de argumentação, enquanto que o silogismo é o processo de dedução.

Assim, Aristóteles situa o direito na arte da persuasão, a retórica, «a faculdade de ver teóricamente em cada caso o que ele contém apropriado a gerar a persuasão» (Retórica, Liv I, 2 § 1).


4. Três notas

a)O étimo de razão

O étimo latino de razão está no verbo reor, que significa persuadir-se. Persuadir-se e não persuadir, ou seja, persuadir-se a si mesmo e não persuadir a outrém. Ora persuadir-se a si mesmo tem uma garantia imediata de realidade que não existe na persuasão de outrém, pois, face a nós mesmos, não podemos ser senão o que verdadeiramente somos - todas as coisas são para si o que são verdadeiramente.

b)Sobre uma tautologia

Podemos traduzir a crítica de Hegel a Rousseau dizendo que Rousseau teorizou o direito por entimemas. É o que significa pensar o direito fora do «racional em si e por si». O que mais interessa é saber se podemos alargar esta crítica a todas as sistematizações do direito.

c)Sobre o Exemplo

O entimema não é o único modo de raciocinar jurídicamente. Um outro modo é o que Aristóteles chama exemplo. Ele consiste em determinar o exemplo, isto é, o que prevalece na repetição dos actos ou dos casos análogos, para sobre esse exemplo estabelecer a forma jurídica desses actos ou dos casos em que ele se repete, ou que lhe são análogos. Quanto maior for o número de casos em que o exemplo se afirma, maior será o poder de persuasão correspondente ao poder de efectividade da forma jurídica que irá ser aplicada. Esta retórica do exemplo sobrevive no empirismo do direito inglês, no que se costuma designar por «espírito do direito inglês».

É possível estabelecer um paralelismo entre o raciocínio por exemplos e a indução, que procura o geral. Podemos dizer que o exemplo está para a indução como o silogismo está para a dedução. Mas é preciso nunca esquecer que o exemplo guarda a sua autonomia perante o geral que sobre ele se funda, que o exemplo não se deixa absorver pelo geral como os factos e os fenómenos se deixam absorver pelas leis e fórmulas científicas que resultam da indução. Compreender-se-á essa autonomia do exemplo uma vez que ele exprime actos humanos, enquanto que a indução científica se aplica sobre factos e fenómenos naturais, e os primeiros participam da liberdade que os segundos não conhecem.

É preciso não esquecer como a indução, elevada pela ciência moderna a método de conhecimento, era julgada por Aristóteles:« A indução é o meio mais claro e mais apto a persuadir; é mais acessível aos sentidos e às pessoas de menor instrução» (Tópicos, cap.X, § 105).


(Continua)